Учасник ТОВ – ризик чи прорахований ризик?

Початківці та досвідчені бізнесмени погодяться, що бізнес в Україні - це дуже цікавий процес. Моя особиста думка – бізнес це найважливіша складова держави, оскільки у процесі життєдіяльності бізнесу з'являються новий продукт, нова послуга, нове робоче місце, нові знання, досвід та прибуток. Прибуток згодом підлягає оподаткуванню, а отже бізнес приносить користь суспільству в цілому шляхом поповнення скарбниці, з якої здійснюються соціальні виплати, забезпечуються потреби міст і держави загалом. Тобто, у процесі ведення бізнесу вигоду у різних її формах отримують і власники, і співробітники, і суспільство.

Крім того, що ведення бізнесу досить цікавий процес, він ще й містить ризики для його власників. У чому полягає ризик у загальних рисах всім відомо. Якщо запитати про ризик людини, яка не має відношення до бізнесу, відповідь буде практично єдиною і полягатиме в тому, що бізнес в Україні вести неможливо, це складно та дорого, небезпечно та не передбачено, є проблеми з корупцією та тиском з боку держави. Якщо поставити таке саме питання представникам бізнесу - відповідь буде практично аналогічною, але з більшою конкретизацією в силу особистого досвіду. Але не дивлячись на такі відповіді, бізнес в Україні є і буде, оскільки є люди, які вважають цей процес способом життя і одержують справжнє задоволення від такої життєдіяльності. Такі люди дійсно готові приймати локальні та глобальні ризики на шляху до своєї мети.

Ризик та бізнес – це настільки близькі поняття, що навряд чи хтось у розмові про бізнес не згадає про це.

У цій статті йтиметься про ризики участі у Товаристві з обмеженою відповідальністю (ТОВ) та інструменти їх можливого нівелювання при створенні ТОВ. Хочу відразу розмежувати кілька моментів - ми розглядатимемо форми ведення бізнесу на базі ФОП або великих гравців ринку, а розглянемо бізнес середнього масштабу, до складу компаній якого входить кілька учасників, існує реальний продукт та персонал, компанія веде свою діяльність чесно, у всіх сенсах цього поняття.

Чому поняття ризик живе поряд із статусом учасника ТОВ?

До ризику призводить вже згаданий великий список особливостей ведення бізнесу та українського законодавства, що часом призводять учасників до дій, які залишають у вигідному становищі лише один бік цих відносин. Я маю на увазі такі процеси як вихід зі складу учасників ТОВ, заклад до складу учасників потрібних людей, несподіваний продаж корпоративних прав, процес поділу прибутку між учасниками, зміну складу учасників, зміну часток учасників, прийняття рішень, що впливають на подальший вектор руху компанії тощо дії.

Якщо ми проаналізуємо як вирішуються переважно ці завдання - стане зрозуміло, що найчастіше всі рішення відбуваються на словах, а документальне підкріплення є лише точково і лише там, де його вимагає закон.

Для розуміння ситуації наведу стандартний приклад: група людей ухвалила спільне рішення розпочати бізнес разом. Практично завжди на порядку денному рано чи пізно постають питання: про дії якщо щось пішло не так, якщо буде бажання чи необхідність у прийнятті до складу нових учасників, про те, якщо учасник захоче вийти зі складу ТОВ, забрати свої гроші та активи на момент виходу з нього. Ось у цих моментах, як правило, трапляються дива юриспруденції. Візуально все зрозуміло і просто, але документальне закріплення домовленостей завжди бажає кращого, оскільки увага до документів приділяється лише на необхідні мінімальні пакети для реєстрації. Внаслідок - вирішення необхідних бізнесу завдань виходить із правового поля, а юридично фіксується їх результат, що є не так, оскільки у разі порушення “словесних” домовленостей важелів тиску на партнерів і можливості для торжества справедливості в законному полі - не буде.

Варіанти закріплення усних домовленостей

У рамках бажання документально та легально закріпити домовленості – у практиці є велика кількість документів, які, за ідеєю, повинні вирішувати ці завдання, розглянемо їх:

Партнерська угода.

Звучить чудово, містить красиві ідеї, але “жити” вона повноцінно не може, оскільки максимум можливостей такого документа – визначення вектора діяльності компанії. за скільки у разі згідно з законодавством такі питання відносяться до компетенції загальних зборів учасників. Треба розуміти, що він буде вашою внутрішньою дорожньою картою, а крім нього потрібно буде працювати ще з одним документом - статутом компанії.

Договір про спільну діяльність.

Цей договір ближчий за своєю природою до можливості вирішення багатьох завдань та їх “паперової” фіксації, але бізнес зрозумів, що існування такого договору несе певні зобов'язання, а саме стосується оподатковуваних операцій особливого типу. Дані договору підлягають постановці на облік у податковій, мають особливості оподаткування прибутку, вибору відповідальної за звітність особи зі сторін договору та інші моменти, що ускладнюють. Тому цей формат оптимальний для осіб, які розуміють, що це за угода, як оформляється і до чого наводить, для осіб готових до роботи зі специфічною формою цього договору та наявністю особливої форми його оподаткування. У моїй практиці мені траплялися випадки, коли такий договір просто укладався формально, без подальших необхідних процедур. Але без них сам факт наявності договору не робить його робочим інструментом для досягнення прописаних у ньому домовленостей, судові розгляди на підставі такого документа без дотримання особливостей щодо його реєстрації та оподаткування роблять такий механізм регулювання відносин та, у подальшому, захисту – нікчемним.

Є ще цікава категорія договорів – інвестиційні.

Інтерес полягає в тому, що в українському законодавстві закріплені та можна сказати опрацьовані на практиці інвестиційні договори, але основна сфера їх використання – це будівництво. Мінуси такого договору - недостатньо чітка законодавча регламентація і по суті відсутність практичної складової в частині укладання подібних договорів не в рамках фінансування будівництва, а для інвестування в бізнес-проекти. Під практичною складовою мається на увазі наявність достатньої позитивної практики судового розгляду спорів, пов'язаних з порушенням таких договорів.

Усі зазначені способи закріплення домовленостей партнерів та інвесторів у різних комбінаціях використовувалися та використовуються сьогодні. Пояснення необхідності їх наявності у підприємців просте - якщо щось піде не так - ми дістанемо цей "папірець", подивимося про що домовлялися і вирішимо як чинити далі. Але “папірець” добре працює, поки існують дружні та довірчі відносини, не виникає конфліктів і тим більше - бажання звертатися до суду за захистом своїх прав та інтересів. Якщо ж ставати зрозуміло, що полюбовного рішення не бачити - реальний ґрунт для захисту залежатиме від якості складеного документа між партнерами. Якість у питанні слід розуміти як і закріплення такого документа законодавчо, відповідність закону його форми та умов.

Що змінилося з прийняттям закону “Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю”?

Сьогодні бізнес отримав новий варіант вирішення багатьох завдань, законний, простий та перспективний.

Корпоративний договір – це нововведення для бізнесу в Україні та законодавства України. Раніше використання цього дієвого механізму захисту бізнес-інтересів було доступне лише тим підприємцям, які могли дозволити собі зареєструвати компанію в іноземній юрисдикції, яка має законодавчо закріплене поняття корпоративного договору (shareholders' agreements). У зв'язку з чим у сегментах середнього та малого бізнесу ця форма регулювання відносин мало вивчена і після впровадження її в нове законодавство не багато хто розуміє які можливості несе в собі це саме нововведення. Але це лише питання часу.

Проаналізувавши нормативну базу, механізм його роботи та механізм захисту прав учасниками, можна вивести плюси та мінуси його укладання.

Мінус, який згодом має бути нівельований – це відсутність судової практики вирішення спорів за такими договорами. Практики немає, оскільки це нове поняття для бізнесу України, але час зробить свій і чим більше буде даний механізм використовуватися в регулюванні відносин бізнес-партнерів на початку шляху, тим більше практики породжуватиме. Тому боятися відсутності практичної бази подальшого використання договору для захисту і не укладати його через це - не є правильною позицією. До укладеного "на березі" договору завжди можна внести зміни за погодженням з партнером на базі актуальної майбутньої судової практики. А укласти угоду коли горщики будуть побиті і домовлятися вже не буде з ким - навряд чи вийде.

Ще один мінус, скоріше для тих, хто вирішить скласти текст договору самостійно - відсутність інформації про те, що такого має бути в цьому документі. Потихеньку в інтернеті починають з'являтися деякі шаблони корпоративних договорів, але якщо в руки вам потрапить хоч один – ви зрозумієте, що таке поняття як шаблон для корпоративного договору – не застосовується. Чому? - Запитайте ви. Тому що кожен бізнес, кожна справа, кожна домовленість, погляди на неї бізнес-партнерів та інвесторів відрізняються. Неможливо врегулювати однаково питання створення кав'ярні та будівництво заводу з переробки вторинної сировини. Тому до цього питання є два підходи: перший - заглибитися в питання основних положень закріплених законодавством щодо договору та в практичні особливості інших його положень і скласти для себе свій ідеальний варіант, але розуміти, що це доведеться витратити досить багато часу, або озвучити ваші бажання професіоналам , які перенесуть ваші слова та побажання на папір.

Переходимо до головного: плюси укладання корпоративного договору та які завдання він може вирішувати?

Особливості договору:

договір є конфіденційним, тобто його положення не підлягають розголошенню (на відміну, наприклад, від тексту статуту ТОВ, який є доступним як державним органам так і контрагентам);
безоплатність – договір є безкоштовним, його основна мета – якісно новий рівень корпоративного управління бізнесом, регулювання питань прийняття рішень та вирішення конфліктів;
відсутність обов'язкового нотаріального засвідчення (але, при цьому за бажанням звичайно ж його можна завірити нотаріально).

Плюси укладання корпоративного договору:

Основний плюс документа полягає в тому, що він дає можливість сторонам визначити чіткі правила гри ведення, управління бізнесом та виходу з нього, закріпивши їх на папері.

Завдання, які може вирішити корпоративний договір:

Варто пам'ятати, що завдання для вирішення можуть відрізнятися залежно від бажань бізнес-партнерів закріпити будь-які положення в кожному конкретному випадку.

Можна виділити такі основні завдання договору:

Встановлює заборони на певні дії.

Наприклад це може бути заборона на відчуження частки протягом якогось терміну, або її зменшення, а також прийом нових учасників у ТОВ, надання дозволу на продаж майна ТОВ, отримання кредитів тощо.

Можливість закріплення порядку продажу часток у разі наявності міноритарних та мажоритарних учасників.

Наприклад, право міноритарію (учасник, який володіє меншою часткою в капіталі) вимагати викупу своєї частки мажоритарним учасником (учасник, який володіє більшою часткою в капіталі) при продажі останнім його частки, або право мажоритарного учасника контролювати продаж частки міноритарним учасником третім особам. Адже нерідкі випадки коли міноритарний учасник у разі виходу більшого партнера з бізнесу залишається ні з чим, і не в змозі далі вести бізнес самостійно або коли мажоритарний учасник отримує в партнери внаслідок продажу частки міноритарієм партнера, який не зацікавлений в управлінні бізнесом і навіть палиці в колеса.

Прописання чітких зон відповідальності членів бізнесу та “батога” у разі невиконання покладених функцій.

Дуже часто на практиці трапляються ситуації, в яких бізнес-партнери при створенні бізнесу об'єднують різні ресурси один одного, тим самим формуючи одну ідею та запускаючи бізнес у життя. Але розвиток подій непередбачувано, і один з партнерів може виявитися свідомішим ніж другий, день і ніч піклуючись про виконання своєї частини обов'язків. А другий може втратити інтерес або отримати інші вигідніші та цікавіші пропозиції, запустивши роботу за цим напрямком. І тоді бізнес починає в'янути, а партнер, зацікавлений у його розвитку – втрачати кошти. Логічним є закріплення зобов'язань у разі невиконання домовленостей щодо продажу частки таким учасником або продажу ТОВ третім особам, а також механізмів такого продажу.

Врегулювання питання оцінки частки її виплати під час виходу з ТОВ.

За бажання виходу з компанії, учасник може отримати свою частку назад, а також прибуток компанії за останній рік у розмірі своєї частки. від низки економічних чинників та показників.

Варіанти вирішення конфліктів, формули, способи та методи, з якими усі будуть згодні на момент підписання такого договору.

При укладанні договору у ньому можна передбачити алгоритм дій учасників у разі конфліктів, і навіть вирішення тупикових ситуацій з допомогою, наприклад, незалежних медіаторів чи інших осіб, які виступатимуть незалежними арбітрами у конфліктній ситуації, допомагаючи вирішити проблему без судового розгляду.

На що варто звернути увагу під час укладання корпоративного договору:

Основне на що необхідно звернути увагу це те, що все зазначене у вашому договорі - по-перше, не повинно суперечити чинному законодавству, а по-друге, статуту ТОВ.

Гарантія виконання домовленостей - безвідклична довіреність.

Важливим елементом впровадження у законодавство поняття корпоративного договору є і закладена можливість гарантувати виконання передбачених у ньому зобов'язань.

Для того, щоб така реалізація була можливою в ст. 8 Закону Про Товариства з обмеженою відповідальністю та товариства з додатковою відповідальністю закладено таке поняття як безвідкличний довіреність. Така довіреність видається з метою забезпечення виконання зобов'язань учасників ТОВ як сторін корпоративного договору, предметом яких є права на частку у статутному капіталі чи повноваження учасників ТОВ.

Особливістю довіреності є те, що довіритель не може відкликати її без згоди повіреного, якщо інше не передбачено довіреністю.

Цей механізм у разі виникнення конфліктних ситуацій дозволить у рамках виконання умов корпоративного договору забезпечити захист інтересів та прав його учасників, адже доручення дає можливість реалізувати частку такого учасника навіть якщо він всіляко цьому перешкоджатиме.

На мою думку - такий інструмент, як корпоративний договір, неодмінно має бути використаний для врегулювання правовідносин між учасниками ТОВ.

Але, на тлі наявності такого позитивного механізму є і величезна проблема бізнес-спільноти, яку я пов'язую зі звичками бізнесу, і яка може завадити реалізації ідей щодо покращення корпоративного управління та захисту прав власників та інвесторів. , підписати його, але при цьому продовжувати працювати в тіні - такий договір не допоможе при конфліктних ситуаціях, просто через те, що вважати у разі потреби виплати частки, компенсацій та іншого – буде нічого.

Отже, маємо чіткий висновок: якщо співпраця між учасниками компанії буде на основі корпоративного договору – компанія має працювати чесно. Компанія має сплачувати зарплату з виплатою зборів та утриманням податків, отримувати дохід у повному обсязі та сплачувати відповідні податки, вести бухгалтерський облік. Оскільки захистити корпоративні права, які полягають в активах учасників корпоративних правовідносин, неможливо, якщо цих активів немає у законному полі діяльності бізнесу.

Бізнес – це важливий елемент для суспільства загалом. Адже якщо проаналізувати кількість зареєстрованих у формі ТОВ компаній, можна зробити висновок, що саме вони формують левову частку валового продукту країни. Права учасників у ході ведення бізнесу забезпечувалися неналежно, причиною чого стала поява різних неспроможних механізмів, які, по суті, виступають більше нагадуванням про домовленості, ніж реально чимось чинним. Сьогодні з'явилася нова форма взаємодії учасників – корпоративний договір, який дає змогу прорахувати та закріпити майбутні ризики, визначити способи вирішення конкретних завдань у різних ситуаціях. Це реальний інструмент, закріплений у законі, що дає можливість один раз визначити умови гри, і не давати можливість не зважати на них.

Оскільки основними проблемними завданнями бувають організаційні питання ведення бізнесу та гроші - варто розуміти, що корпоративний договір може бути захисником тільки при чесному веденні бізнесу, інакше він перетвориться на такі ж альтернативні варіанти, не здатні повною мірою виправдати всі надії, що покладаються на документ під час його підписання.